É comum que incorporadoras, construtoras e proprietários de empreendimentos se deparem com uma exigência municipal aparentemente simples, mas juridicamente questionável: a necessidade de comprovar o recolhimento do ISSQN para obtenção do Habite-se ou do Auto de Conclusão da Obra (DTCO).
Embora essa prática tenha sido adotada por diversos Municípios ao longo dos anos, a jurisprudência vem consolidando o entendimento de que tal condicionamento é contrário à legislação.
O principal fundamento para afastar a exigência do ISS como condição para emissão do Habite-se encontra-se na vedação às chamadas sanções políticas, quais sejam, medidas para constranger o contribuinte ao pagamento de tributos mediante restrições ao exercício de seus direitos ou atividades econômicas.
O STF consolidou esse entendimento por meio das Súmulas nº 70, 323 e 547, reconhecendo que a Administração Pública não pode utilizar meios indiretos de coerção para forçar o recolhimento de tributos.
Em outras palavras, se o Município entende existir débito tributário, deve utilizar os instrumentos legalmente previstos para sua cobrança, como o lançamento fiscal, a inscrição em dívida ativa e a execução fiscal, e não impedir a emissão de documentos administrativos essenciais ao exercício da atividade econômica.
Outro aspecto relevante é que o CTN prevê apenas situações específicas em que a comprovação de regularidade fiscal pode ser exigida, previsto nos Arts. 191, 192 e 193, como em processos de falência, partilhas e adjudicações e contratações com o Poder Público, além de participação em licitações, e a emissão do Habite-se não se encontra entre essas hipóteses.
Dessa forma, a criação de novas restrições por legislação municipal ou por atos administrativos representa ampliação indevida das hipóteses previstas em norma nacional, afrontando a sistemática do CTN.
Ademais, o TJSP tem reiteradamente reconhecido a ilegalidade da vinculação entre a emissão do Habite-se e o pagamento do ISSQN, definindo que o Município dispõe de mecanismos próprios para a satisfação de seus créditos tributários e que a negativa do Habite-se configura meio coercitivo incompatível com o devido processo legal.
Tal situação possui grande relevância prática, pois a retenção do Habite-se provoca atrasos na entrega dos empreendimentos, impede financiamentos, dificulta averbações imobiliárias e gera prejuízos significativos para incorporadores, adquirentes e investidores.
A emissão do Habite-se está relacionada à regularidade urbanística da obra e não pode ser transformada em instrumento de arrecadação tributária, motivo pelo qual o questionamento judicial se trata de medida estratégica para agilidade na entrega do empreendimento, preservação do fluxo financeiro da incorporação e garantia da segurança jurídica necessária à conclusão dos negócios imobiliários.
A equipe tributária da Ivan Endo Advocacia se coloca à disposição para dirimir quaisquer dúvidas sobre a temática.
