Miriam Endo Marins Barbosa

Introdução
O testamento é uma das mais importantes ferramentas no planejamento sucessório de uma pessoa, mas não raro utilizado de maneira a causar muito mais problemas e discussões entre os herdeiros legítimos e testamentários do que se ele não existisse. Como toda a ferramenta, o seu manual de instruções deve ser lido e entendido com extremo cuidado e zelo, pena de ser mal utilizado. 

No momento de planejar como será o testamento, quem serão os beneficiários, qual o percentual de cada um, quais os bens que serão deixados, quais as condições para que o beneficiário obtenha o patrimônio deixado, o que acontecerá se o beneficiário já houver falecido ou não puder ou não quiser aceitar o que o testador lhe impôs ou lhe deixou?  São dezenas de questões que devem ser pensadas e respondidas para a melhor execução do testamento. As primeiras delas são qual o propósito, expectativa e necessidade do testador e o que ele deseja evitar que aconteça com seu patrimônio após sua morte.

Este artigo abordará brevemente apenas um dos itens que podem ser utilizados no momento do planejamento e elaboração do testamento – as substituições testamentárias, isto é, declarações e determinações do testador a respeito daqueles que “substituirão” os que originalmente poderão se beneficiar do testamento, em situações específicas. Para Giselda Hironaka(1), a substituição é a possibilidade que possui o testador de substituir ao herdeiro ou legatário uma outra pessoa, que tomará o lugar de quem não quiser ou não puder receber herança ou legado. Esse tema, longe de ser bem utilizado ou bem interpretado, não raro gera muitas discussões e litígios entre as partes.

As modalidades previstas no Código Civil são: i) a substituição vulgar ou ordinária, prevista no artigo 1.947(2); ii) a substituição recíproca, prevista nos artigos 1.948 e 1.950(3) e iii) a substituição fideicomissária e a compendiosa, que estão nos artigos 1.951 a 1.960, cada uma delas com suas especificidades, que se falará a seguir.

Em todas as modalidades de substituição testamentárias há sempre pelo menos uma condição ou encargo imposto ao herdeiro originalmente instituído, que, se não cumprida ou não superada, a substituição no recebimento da herança ou legado se efetive na pessoa do substituto. O que vale dizer que, em contrapartida, o substituto sempre estará sujeito à concretização daquelas mesmas condições impostas pelo testador, ressalvadas exceções.

Substituição vulgar ou ordinária.
A substituição vulgar ou ordinária é também conhecida como substituição simples, ocorre quando o testador nomeia um herdeiro testamentário ou legatário e prevê, no mesmo ato, um substituto para esse herdeiro ou legatário, caso o primeiro já esteja morto, ou, estando vivo, não queira ou não possa receber o que lhe foi deixado.

Um exemplo onde João é o testador e Pedro é o herdeiro testamentário (substituído) e Lucas herdeiro suplente (substituto), ter-se-ia; João deixa o imóvel A para Pedro. Caso Pedro não esteja vivo ou não queira ou não possa receber a herança, o imóvel A ficará para Lucas.

A substituição vulgar é efetivada, então, nas hipóteses de i) o substituído já haver morrido ao tempo da abertura da sucessão do testador; ii) o substituído não querer receber a herança ou o legado que o testador lhe deixou – ou seja, renuncia ao direito que o testador lhe beneficiou; ou iii) o substituído não poder receber a herança ou o legado por impedimentos legais (ser considerado indigno, deserdação, etc.); iv) o substituído não poder ou não querer cumprir o encargo ou condição imposta pelo testador.

Em compensação, caduca a substituição vulgar se o herdeiro que foi instituído pelo testador aceitar a herança ou o legado. Isso vale dizer que o substituto não terá qualquer direito a requerer com relação a herança ou legado do herdeiro instituído originalmente. Importante salientar que tendo o herdeiro ou legatário recebido a herança ou o legado, se este vier a falecer, os bens recebidos nesta condição ficarão para seus próprios herdeiros, não passando qualquer direito para aquele que foi indicado como substituto. Uma vez consolidado a herança ou o legado na pessoa do herdeiro instituído, desaparece para sempre a figura do substituto, não lhe cabendo qualquer direito a requerer pelo testamento.

A substituição vulgar também caduca se o substituto falecer antes do testador ou antes do herdeiro instituído, situação na qual, havendo necessidade da substituição, ela não ocorrerá e a  herança ou o legado retornará para os herdeiros legais do testador seguindo-se a ordem de sucessão hereditária (4). 

Veja que há um detalhe importante nessa questão de aceitação da herança ou legado pelo instituído principal, se este falecer depois do testador, mas antes de ter aceitado a herança ou o legado, esse direito será transmitido aos seus herdeiros e não ao substituto.

Como assevera Maria Helena Diniz(5), “Ter-se-á a caducidade da substituição vulgar se houver: (…) f) aceitação da herança ou do legado pelos sucessores do instituído, morto depois de aberta a sucessão, mas antes de se pronunciar sobre ela, visto que o direito de aceitar passar aos seus sucessores.”

Orlando Gomes(6) destaca a natureza da substituição vulgar: “A substituição vulgar é a segunda instituição subordinada à condição de ineficácia da primeira, para o caso de não poder ou não querer a aceitar a herança quem foi chamado a recebe-la. Sua natureza seria, portanto, de instituição sob condição suspensiva. Tal condição é a ineficácia da instituição principal. Em consequência, verificada a condição, o substituto sucede, direta e imediatamente, ao testador.” 

O fundamento da substituição testamentária, a nosso ver, é o desejo do testador em deixar uma segunda opção de beneficiário para receber a herança ou o legado. Isto é, se a primeira opção for concluída, fica excluída a segunda. Isso se justifica para que o testador possa, em testamento, evitar ao máximo que seu patrimônio caia nas mãos de pessoas por ele indesejadas, alterando, pois, a sucessão legítima.

O artigo 1.947, do Código Civil não prevê limite para as substituições, podendo seguir por muitas hipóteses de substitutos até que se consolide em um deles, encerrando-se a sucessão testamentária. Seguindo e ampliando o exemplo acima, ter-se-ia; João deixa o imóvel A para Pedro. Caso Pedro não esteja vivo ou não queira ou não possa receber a herança, o imóvel A ficará para Lucas, caso também não o receba, ficará para Maria, caso também não o receba, ficará para Marta, etc. – mas, obviamente, o bom senso deve vigorar no momento da elaboração do testamento.

Ana Luiza Nevares(7) interpreta esse tema da mesma forma – “Ao testador é facultado nomear quantos substitutos entender necessários. Não há limite de grau, porque o substituto é o herdeiro ou legatário definitivo. Assim, não apenas é lícito, bem como recomendável a instituição do substituto do substituto (…)”

Vale lembrar que as substituições testamentárias são possíveis e bem vindas se bem utilizadas, porém não prevalecem com relação aos herdeiros necessários, que possuem participação obrigatória na herança do morto, por força das garantias e imposições legais. Ana Luiza Nevares(8)  esclarece que “… se o herdeiro é necessário, caberá a previsão de substituto, mas não para a legítima, porque sobre essa sua vontade não se exerce, não lhe cabe o direito de disposição (CC, art. 1.847, § 1º). Poderá, entretanto, prever substituto para a falta de herdeiro necessário, ou mesmo na parte disponível.”.

As regras da sucessão legítima não se aplicam no caso das disposições testamentárias de substituições. Não há que se admitir, portanto, substituto que não seja expressamente designado pelo testador. Exemplificando, se o substituto for chamado a receber a herança ou legado, mas não estiver mais vivo ou não puder ou não querer recebê-los, seus herdeiros não possuem nenhum direito de representação ou direito de recebe-los em lugar do substituto, voltando, nesse caso, a herança ou o legado para os herdeiros legítimos do morto, obedecendo a ordem de vocação hereditária legal.

Nesse sentido Orlando Gomes explica: “Não é de se admitir substituto não designado expressamente. Nenhum apoio nos princípios encontra a opinião de que os descendentes do substituto são, tacitamente, substitutos dele, por ser essa a presumível vontade do testador.”

Agora, quando a instituição do herdeiro principal (substituído) for feita pelo testador impondo-lhe uma condição resolutiva – instituição condicional, ou seja, exigência do cumprimento de um encargo para que a herança ou o legado se consolida em favor dele, e, resultar que ele não a supere no prazo imposto, o substituto será chamado para receber a herança ou o legado, mas os receberá com as mesmas condições impostas ao substituído, a menos que o testador declare diversamente.

Esse tema encontra divergência, até mesmo na interpretação do artigo 1.949, do Código Civil(10),  que, para alguns autores, o encargo imposto ao herdeiro instituído não recai para o herdeiro substituto, para outros, o encargo segue a herança ou o legado, mesmo que assim não o declare o testador.

Nos parece que o encargo ou condição pode estar atrelado à pessoa do herdeiro instituído, situação em que não será transmitida para o substituto, ou poderá ser atrelado à coisa legada ou herdada, situação em que o substituto também deverá cumprir o encargo, salvo se o testador dispor contrariamente. 

Imaginemos que se o testador deixa um legado para um famoso e conhecido médico cirurgião plástico com a condição deste fazer uma cirurgia em pessoa indicada pelo testador em determinado prazo e, ao tempo da abertura da sucessão, o herdeiro médico instituído não estiver vivo ou não poder ou não querer receber o legado, a condição imposta, logicamente, não recairá para o substituto.

Mas se a condição era de transformar o imóvel X em um orfanato em determinado tempo, por exemplo, essa condição está atrelada ao bem e não ao herdeiro, podendo o substituto ou o substituído cumpri-la, situação na qual, portanto, o encargo acompanha a substituição.

Com relação ao ato de transmissão da herança ou legado, para fins de configuração de fato gerador de tributos, não há dúvidas de que há apenas uma só transmissão diretamente do testador para o primeiro instituído ou para o substituto, sem qualquer transmissão ou cessão entre o substituído e o substituto.

Substituição recíproca
A substituição recíproca(11) é uma variante da substituição vulgar, e segue as mesmas condições e regras da substituição vulgar, no que couber. Se verifica quando o testador substitui com reciprocidade os beneficiários entre si. O melhor modo de entende-la, tendo visto a primeira modalidade, é exemplificando-a. João (testador) deixa o imóvel X para Pedro e deixa o imóvel Y para Lucas; nomeando como substituto de João, Pedro e como substituto de Pedro, João. 

As substituições podem se apresentar como coletivas, designando o testador apenas uma pessoa para substituir vários herdeiros instituídos  – deixo o imóvel X para Pedro e Lucas, mas se não puderem ou não quiserem recebe-lo, designo como substituto Marcos – ou contrariamente, designar que se seu único instituído não puder ou não quiser receber a herança ou o legado, que a receba vários substitutos – deixo o imóvel X para Pedro, mas se não puder ou não quiser aceita-lo, designo como substitutos Lucas e Marcos, na proporção de 50% para cada um deles. Nessa modalidade deverá haver a designação de percentuais específicos para cada substituto, para que a dúvida não gere demandas.

Fideicomisso e a substituição compendiosa

A substituição fideicomissária(12) possui natureza de substituição testamentária, mas possui maior grau de complexidade pois há sucessões sucessivas para uma mesma herança, diferentemente da substituição vulgar, onde a sucessão ocorre diretamente do testador para o herdeiro instituído ou para o herdeiro/suplente substituto. 

Os personagens são o fideicomitente (testador), o fiduciário (1º herdeiro instituído) e fideicomissário (2º herdeiro instituído), onde o fiduciário é o herdeiro a ser substituído, após implemento da condição determinada pelo testador, e o fideicomissário é o segundo e definitivo herdeiro, com quem a herança se consolidará. 

O fiduciário, pois, possui a propriedade restrita e resolúvel da herança ou legado(13) até que ocorra o termo ou condição imposta pelo testador/fideicomitente, quando então é devolvida a herança ao fideicomissário, com quem se consolida, efetivando-se a vontade final do testador.

O fideicomisso é uma exceção à regra de que não se pode determinar o tempo do início ou a cessação do direto de herdeiro, conforme expressamente diz o artigo 1.898, do Código Civil(14). Isso porque o fideicomitente (testador) poderá designar termo ou condição para que o fiduciário entregue a herança ou legado ao fideicomissário.

O instituto jurídico do fideicomisso sofreu bastante alteração na codificação atual, como ensina Paulo Lôbo(15) “O Código Civil de 2002 mudou, radicalmente, a finalidade do fideicomisso, que passou a ser em benefício apenas de prole eventual de pessoas designadas pelo testador, por força do art. 1.952, inexistente na legislação anterior. Outro requisito essencial, que também restringiu o fideicomisso, é o de que o fideicomissário (prole eventual) não esteja concebido na data da abertura da sucessão do testador. Essa regra inovadora remete, necessariamente, ao art. 1800, § 4º, do Código, que estabelece o prazo de dois anos, após a abertura da sucessão, para a concepção do herdeiro (aqui, fideicomissário) esperado, findo o qual os bens passam à titularidade plena do fiduciário.”

Diante disso, os eventos futuros e incertos da i) inexistência do fideicomissário à época da morte do testador, conforme artigo  1952, do Código Civil(16) e ii) este ser concebido dentro de dois anos a partir daí, conforme artigo 1.800, § 4º, do Código Civil(17), são condições à que se limitam a eficácia da substituição fideicomissária, que ficará suspensa, na propriedade do fiduciário, ainda que com eficácia resolúvel.

Assim, o fiduciário ocupará um papel de herdeiro provisório, que possui a propriedade restrita e resolúvel, que tem o dever de conservar o bem para restitui-lo ao fideicomissário ao tempo determinado pelo testador/fideicomitente.

O fideicomissário, ao receber a herança ou legado do fiduciário, o recebe, na verdade, do testador/fideicomitente, mas agora de maneira definitiva e consolidada.

Como explica Orlando Gomes(18): “A ordem sucessiva significa que o segundo herdeiro, ou legatário, isto é, o fideicomissário, só é chamado quando ocorre o fato determinando da resolução do direito do primeiro. Não há sucessão, mas sequência. Se bem que o fideicomissário não seja herdeiro do fiduciário, e sim do fideicomitente, recebe o bem daquele, não diretamente deste.”

Diferentemente da substituição vulgar, o fideicomisso só poderá ser instituído apenas uma vez, conforme limitação expressa do artigo 1.959, do Código Civil(19), contudo, não se proíbe a aplicação da substituição vulgar para o fiduciário ou fideicomissário, instituindo-lhes substitutos seguindo aquelas regras, o que se denomina substituição compendiosa, que se verá mais adiante. Aclarando através do exemplo seria: João testador/fideicomitente, Pedro fiduciário, na sua falta Lucas; e Marcos fideicomissário, e na sua falta Mateus. (20)

Nota-se que o grau de substituição fiduciária é apenas uma, como limita a lei, mas cada figura do fideicomisso poderá ser substituída por outra seguindo as regras da substituição vulgar. 

As causas de caducidade do fideicomisso estão i) a incapacidade do fideicomissário; ii) a morte do fideicomissário antes do fiduciário; iii) o nascimento do fideicomissário antes da morte do testador; iv) a morte do fideicomissário antes de realizar a condição resolutória do direito do fiduciário, imposta pelo testador; v) a renúncia do fideicomissário; vi) o perecimento da coisa gravada sem culpa do fiduciário.

Das causas de caducidade, auto explicáveis, uma que gera reflexão seria a incapacidade do fideicomissário por indignidade, eis que este sequer conhece o testador/fideicomitente, pois só se permite sua instituição em favor de pessoa ainda não concebida ou nascida após a abertura da sucessão.

Outra questão atinente ao fideicomisso é que a transmissão do bem, se for imóvel, deverá ser averbado(21) no competente Cartório de Registro de Imóveis, ainda que a propriedade seja resolúvel e carregue o ônus de ser entregue ao fideicomissário ao um tempo predeterminado pelo testador.

Também há a incidência de apenas um imposto causa mortis como fato gerador a morte do fideicomitente(22) (artigo 2º, inciso I e § 2º da Lei estadual de São Paulo nº 10705/2000), mas não há imposto de transmissão de propriedade, causa mortis ou inter-vivos, caso a condição para a devolução do bem ao fideicomissário seja a morte do fiduciário ou termo em vida, pois o fideicomissário recebe o bem do testador e não do fiduciário, que detinha  apenas a propriedade resolúvel do bem até entregá-lo ao fideicomissário.

Por fim, a substituição compendiosa ocorre quando em conjunto com a instituição do fideicomisso há a substituição vulgar tanto do fiduciário quanto do fideicomissário, impedindo que, com a morte de um dos dois originalmente instituídos, caduque o fideicomisso. Pode-se entender como um misto entre a figura da substituição fideicomissária e a substituição vulgar ou ordinária, como no exemplo dado anteriormente.

Conclusão
A utilização dos tipos de substituições testamentárias possibilita o testador driblar a sucessão legítima, como melhor lhe parecer. Isso traz uma segurança ao testador de que se o herdeiro testamentário inicialmente instituído faltar ou não aceitar a herança ou legado, esta não voltará para seus herdeiros legítimos.

A opção pelo testamento por si só já demonstra a vontade do testador de que, após sua morte, seu patrimônio não siga a ordem hereditária imposta pelo Código Civil, ao menos, não da forma e com as divisões lá previstas. Até mesmo o que caberia aos herdeiros necessários se não houvesse testamento, pode ser modificado ainda que parcialmente, respeitada a legítima, através do testamento e das substituições testamentárias.

O olhar prático, objetivo e com capacidade de prever as situações possíveis na execução do testamento e os temas que envolvem substituições testamentárias devem estar presentes na hora de elaborá-lo, de maneira que a disposição de ultima vontade do testador alcance sua plena efetivação. Deve ser evitado, portanto, as regulamentações do testador por gerações a fio em tentativa de eternizar seus comandos e conservar seu patrimônio ou legado.

Esta é uma amostra de que elaborar e fazer um testamento não é para amadores, o emaranhado de vias e possibilidades exige do profissional uma arquitetura aprofundada para entender, compreender e fazer valer a vontade do testador com segurança e isento de dúvidas e evitar discussões futuras entre os envolvidos.

Miriam Endo, Head da área de Direito Sucessório no escritório Ivan Endo Advocacia. Formada em Direito pela PUC-SP, L.LM em Direito Empresarial pelo CEE Law School. Advogada inscrita na OAB/SP desde 1989.

 (1) Cahali, Francisco José – Direito das Sucessões – e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka – 3. Ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

 (2) Art. 1.947. O testador pode substituir outra pessoa ao herdeiro ou ao legatário nomeado, para o caso de um ou outro não querer ou não poder aceitar a herança ou o legado, presumindo-se que a substituição foi determinada para as duas alternativas, ainda que o testador só a uma se refira.

 (3) Art. 1.948. Também é lícito ao testador substituir muitas pessoas por uma só, ou vice-versa, e ainda substituir com reciprocidade ou sem ela.
Art. 1.950. Se, entre muitos co-herdeiros ou legatários de partes desiguais, for estabelecida substituição recíproca, a proporção dos quinhões fixada na primeira disposição entender-se-á mantida na segunda; se, com as outras anteriormente nomeadas, for incluída mais alguma pessoa na substituição, o quinhão vago pertencerá em partes iguais aos substitutos.

 (4) Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III – ao cônjuge sobrevivente;
IV – aos colaterais.

(5) Diniz, Maria Helena – Curso de direito civil brasileiro, vol 6 – direito das sucessões – 29. ed – São Paulo: Saraiva, 2015 – pág. 388 

(6) Gomes, Orlando – 14. ed. rev., atual. e aumentada de acordo com o Código Civil de 2002 / por Mario Roberto Carvalho de Faria – Rio de Janeiro: Forense, 2007 – pg. 204

(7) Nevares, Ana Luiza Maia – Direito das sucessões – Ana Luiza Maia Nevares, Rose Melo Vencelau Meireles; organização Gustavo Tepedino – Rio de Janeiro: Forense, 2020 – pág. 192

(8) Idem, pág. 193

(9) Idem, pg 206

(10) Art. 1.949. O substituto fica sujeito à condição ou encargo imposto ao substituído, quando não for diversa a intenção manifestada pelo testador, ou não resultar outra coisa da natureza da condição ou do encargo.

(11) Art. 1.948. Também é lícito ao testador substituir muitas pessoas por uma só, ou vice-versa, e ainda substituir com reciprocidade ou sem ela.
Art. 1.950. Se, entre muitos coerdeiros ou legatários de partes desiguais, for estabelecida substituição recíproca, a proporção dos quinhões fixada na primeira disposição entender-se-á mantida na segunda; se, com as outras anteriormente nomeadas, for incluída mais alguma pessoa na substituição, o quinhão vago pertencerá em partes iguais aos substitutos

(12) Art. 1.951. Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário.
Art. 1.952. A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador.
Art. 1.959. São nulos os fideicomissos além do segundo grau.

(13) Art. 1.953. O fiduciário tem a propriedade da herança ou legado, mas restrita e resolúvel.

(14) Art. 1.898. A designação do tempo em que deva começar ou cessar o direito do herdeiro, salvo nas disposições fideicomissárias, ter-se-á por não escrita.

(15) Lôbo, Paulo – Direito Civil; vol. 6: Sucessões – 6 ed.- São Paulo: Saraiva Educação, 2020. 

(16) Art. 1.952. A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador.

(17) Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.
§ 4 ^o Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos.

(18) Idem, pg 214

(19) Art. 1.959. São nulos os fideicomissos além do segundo grau.

20. Direito civil e processual civil. Sucessão testamentária. Fideicomisso. Fideicomissário premoriente. Cláusula do testamento acerca da substituição do fideicomissário. Validade. Compatibilidade entre a instituição fiduciária e a substituição vulgar. Condenação de terceiro afastada. Efeitos naturais da sentença. (…) De acordo com o art. 1.959, do Código Civil, “são nulos os fideicomissos além do segundo grau.” A lei veda a substituição fiduciária além do segundo grau. O fideicomissário, porém, pode ter substituto, que terá posição idêntica a do substituído, pois o que se proíbe é a sequência de fiduciários, não a substituição vulgar do fiduciário ou do fideicomissário. A substituição fideicomissária é compatível com a substituição vulgar e ambas podem ser estipuladas na mesma cláusula testamentária. Dá-se o que a doutrina denomina substituição compendiosa. Assim, é válida a cláusula testamentária pela qual o testador pode dar substituto ao fideicomissário para o caso deste vir a falecer antes do fiduciário ou de se realizar a condição resolutiva, com o que se impede a caducidade do fideicomisso. É o que se depreende do art. 1958, c.c. 1955, parte final, do Código Civil. Recurso Especial de Nova Pirajuí Administração S.A NOPASa a que se dá parcial provimento.” STJ,  REsp 1.221.817/PE, 4º Turma, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti. J. 10.12.2013, Dje 18.12.2013. 

(21) Art. 167 – No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos.  (…)  
II – a averbação: (…)
11) das cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade impostas a imóveis, bem como da constituição de fideicomisso;

(22) Artigo 2º – O imposto incide sobre a transmissão de qualquer bem ou direito havido:
I – Por sucessão legitima ou testamentária, inclusive a sucessão provisória; (…)
§ 2º – Compreende-se no inciso I deste artigo a transmissão de bem ou direito por qualquer título sucessório, inclusive o fideicomisso.